Variables para una moderna política criminal superadora de las contradicciones expansionistas/reduccionistas de la pena de prisión

Proyecto de Investigación Fundamental no Orientada

Antecedentes y estado actual de los conocimientos científico-técnicos


Deben tratarse aquí: la finalidad del proyecto; los antecedentes y estado actual de los conocimientos científico-técnicos, incluyendo la bibliografía más relevante; los grupos nacionales o internacionales que trabajan en la misma materia específica del proyecto o en materias afines.

Se pregunta Zaffaroni en un interesante artículo ¿Qué hacer con la pena? –las alternativas a la prisión- para responder como introducción a su planteamiento reduccionista que “todas las teorías de la pena que se han enunciado son falsas, y todo lo que nos dice la ciencia social acerca de la pena nos muestra su multifuncionalidad, las funciones tácitas que no tienen nada que ver con las funciones manifiestas que se le quisieron asignar. De este modo la pena está ahí, ni modo, como un hecho político, como un hecho de poder, como un hecho que está presente y que no se puede borrar”. Semejante afirmación, no exenta de contradicción, hay que tenerla muy en cuenta para una aproximación eficaz al sistema punitivo en general y a la pena, como su más importante consecuencia jurídica.

Verdad es, y así se ha dicho por relevantes autores, que la configuración jurídica y la aplicación real de las penas determinan el espíritu de un sistema jurídico-penal, acaso, incluso, de forma más intensa a como lo hacen las normas generales sobre los presupuestos de la punibilidad. Tal aseveración es consecuencia de una positiva constatación de la evolución de la Ciencia del Derecho Penal y asimismo de la Criminología. En ambas, el sistema de penas y los fundamentos básicos derivados de su ubicación en el Estado social y democrático de Derecho son una realidad a estudiar y a profundizar sobre las múltiples derivaciones disciplinares que presenta, con prioridad no solamente jurídica sino también social; rompiéndose de esta manera torpezas históricas anquilosadas por el alejamiento por parte de sectores doctrinales cerrados en un formalismo estructural alrededor de esta institución jurídico-penal.

Del concepto del que se parta, de la realidad que se analice, de las propias ideologías que fundamenten su justificación y fines, dependerá, en gran medida la propia idea de las respuestas penales que se defiendan en este siglo XXI, en el que parece que un amplio sector de legislaciones, de grupos políticos y de ciudadanos en general dirigen su morada hacia el Derecho penal y a la pena como su medio más característico de intervención penal.

Sobre estas bases preliminares se pergeña la primera de las finalidades del Proyecto: el análisis de la realidad de la pena en general en una estructura de Estado social y democrático de Derecho. No se trata de un estudio en sentido tradicional de profundizar en el concepto, fundamento, necesidad o fines de la pena con la reproducción de las teorías más sobresalientes al respecto, tan criticadas por Zaffaroni o por la Criminología crítica, entre otras orientaciones abolicionistas-reduccionistas, como narradas por la doctrina científica sino de situar su necesidad, fundamento y fines sobre parámetros de racionalidad democrática y social y de legitimidad material basada en la aplicación real de los principios que asientan dicha legitimidad desde la perspectiva constitucional para valorar y evaluar el grado y nivel de eficiencia y eficacia que se ha de requerir a una institución tan limitadora o, incluso, anuladora de derechos ciudadanos como ésta.

No parece discutible que la pena, y dentro de ella con mayor intensidad la privativa de libertad, ha sido y sigue siendo uno de los instrumentos, sino el que más si nos referimos exclusivamente al ámbito jurídico, más demandados y utilizados por una sociedad en la que se detecta cierta inclinación, a veces ficticia, hacia coordenadas de asimilación de peligros y de inseguridades, hasta convertirse en una sociedad de riesgo cuando no de inseguridad para los ciudadanos que en ella conviven, y donde las reacciones de determinadas convicciones generalmente asentadas en premisas mediáticas son las de exigir una más intensa y rígida lucha contra la criminalidad que inevitablemente, desde esta posición, ha de caminar hacia un expansionismo de los medios de reacción punitiva, incrementada tal sensación por muchos gobiernos que a nivel mundial, en sus respectivos ordenamientos se muestran interesadamente sensibles a trasladar tales demandas a los textos penales, sin previa evaluación de su necesidad, oportunidad y realidad social. Es como si nuestra sociedad en pleno siglo XXI haya sido capaz de conseguir extraordinarios avances científicos, importantes desarrollos en las tecnologías de la comunicación y de la información y no haya sido capaz de organizarse adecuadamente para conseguir una organización social que no dependa tanto de impulsos represivos a través del Derecho penal y de la pena. Ambos no son solución sino, en todo caso, necesidad.

Todo ello lleva a una política criminal de matices extensivos y represivos, en la que se aumenta la duración de las penas, en general, se limitan beneficios penitenciarios, se apuesta por el cumplimiento integro de las penas, cuando no se propugna la cadena perpetua, aunque revisable, en países en lo que no está en el catálogo punitivo de este tipo de sanciones, o las penas muy largas de prisión.

Frente a ello o junto a ello se manifiestan actitudes minimalistas que ven al Derecho penal en todo caso como ultima ratio del Ordenamiento jurídico con diversas variables que van desde el denominado abolicionismo penal –Cohen lo describe como el nombre que se da, principalmente en Europa occidental a una corriente teórica y práctica que efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y platea su reemplazo”- tan atractivo y al mismo tiempo tan estéril en su realidad para, entro otras, la Criminología crítica – Baratta en su versión alternativa al Derecho penal e incluso a la Criminología y al propio sistema social que lo genera fundamenta su ideario al respecto en la ineficacia, injusticia e inutilidad de la pena lo que debería de desembocar en serias alternativas al Derecho penal o, al menos a una profunda minimización de éste- hasta un reduccionismo de la pena de prisión controlado.

Sobre esta situación en el planteamiento minimalista son muchas las voces, verdaderamente autorizadas por su compromiso precisamente con esta manera de entender la realidad del Derecho penal y de la pena, que han matizado los planteamientos abolicionista radicales en la búsqueda de fórmulas intermedias desde Ferrojoli –hay que asumir la idea de permanencia pero sobre la base de intervenir lo mínimo posible para conseguir el máximo de libertad- hasta Carbonel Mateu –habrá que contentarse con aspirar a las mínimas intervenciones posibles para conseguir tutelar el máximo de bienes jurídicos necesarios para asegurar las libertades de los ciudadanos. Se da por necesario o inevitable la presencia de la pena pero se plantea sobre la permanente crisis de la de prisión.

Se llega de este modo por un relevante sector de la doctrina a lo que Mantovani ha denominado “estrategias diferenciales” que consisten, por un lado, en transformar, en la medida de lo posible, la pena de prisión en una pena no carcelaria y, por otro, reducir su ámbito de aplicación sobre la base de un amplio catálogo de alternativas. Surge así una de las direcciones doctrinales más sensibles al problema: el reduccionismo de la pena de prisión por medio de la focalización de alternativas. Cuestión ésta sumamente válida pero que también ha sido combatida en su raíz. Así se ha puesto de manifiesto la temporalidad y oportunidad caduca de las más relevantes alternativas, desde el mismo momento que la propia pena de prisión, que ahora se quiere sustituir en gran medida, aparece como tal a las penas corporales, a la de muerte a la tortura, presentada en su momento como la vía más adecuada y eficaz a la minimización de la violencia y racionalización de las penas en la época moderna.

Para algunos la utilización expansiva de las alternativas a la pena de prisión es el camino a seguir para otros una de las consecuencias de la utilización de los sustitutivos penales fue el aumento de control social para el sistema de justicia penal. Cohen lo sintetiza sobre estudios estadísticos al mantener que la adopción de las hipótesis alternativas a la prisión, al contrario de suponer una disminución de la incidencia del sistema penal, llevó a una ampliación del alcance de la red de control social a través de un sistema más difuso y de objetivos más estrechos.

Esta es una panorámica, obviamente reducida, de las diversas posiciones al respecto y que da pie a la entrada real de este Proyecto de Investigación que estamos presentando y en el que se parte –su propio título así lo indica- de las contradicciones entre expansionismo y reduccionismo, y también entre cada uno de ellos, en principio, en relación con la pena de prisión. Esta será la segunda de las finalidades: valorar y evaluar ambas formas de entender la pena en la realidad española e internacional, tanto doctrinal como legislativa y práctica.

Pero lógicamente no ha de quedar en esta, importante pero sola incompleta parcela de nuestra investigación. Asimismo aludiendo al título éste comienza por referirse a las variables para una moderna política criminal superadora de las susodichas contradicciones. Es el objetivo y la finalidad esencial de este Proyecto: construir un sólido armazón dogmático, legislativo y fundamentalmente práctico que nos sirva para elaborar una auténtica propuesta político criminal propia del siglo XXI donde se consiga superar los puntos más débiles de ambas posiciones.

La política criminal –entroncada como defendemos dentro de la metodología de la Ciencia del Derecho penal a la que presentamos como Dogmática y Política Criminal y pendiente de las enseñanzas criminológicas- ha de suponer un acercamiento a la realidad, una realidad social vertiginosamente cambiante que exige parámetros de concreción adecuados para mejorar el sistema penal y, en este caso, el de las penas y sus alternativas. En consecuencia es preciso entrar en esa realidad, desmenuzar sus respuestas a la criminalidad, armonizarla con los principios básicos que orientan el Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho.

En primer lugar, y en esta línea, cualquier planteamiento que pretenda valorar un determinado sistema de penas y que, además como es este caso, tenga como objetivo desarrollar propuestas político criminales necesita inexorablemente situar, interpretar, valorar y evaluar los principio básicos y fundamentales que configuran la imprescindible referencia de un Derecho penal racional y moderno. Su consagración real y material y el respeto a principios tales como el de legalidad con sus correspondientes garantías, sustantivas y procesales, proporcionalidad, igualdad, culpabilidad, humanidad, necesidad, intervención mínima, resocialización como expresión del principio de dignidad de la persona. Aquí se sitúa otra de las finalidades de esta investigación: la valoración y evaluación fundamentalmente en clave constitucional, sobre las decisiones de nuestro más Alto Tribunal, de la real aplicación de estos principios en el sistema de penas tanto en su configuración abstracta como en su aplicación material, todo ello, obviamente, en su concreción en relación a las penas. Especial atención en este sentido, y se configura como un nuevo objetivo, de la investigación, se hará, en clave de coherencia/incoherencia con las líneas básicas político-criminal desarrolladas y proclamadas por el Texto punitivo español, la dicotomía principio de legalidad-discrecionalidad judicial en atención al sistema de penas, fundamentalmente en fase de individualización. Tema éste que no puede ser planteado exclusivamente con argumentos especialmente formalistas de rancia concepción legalista, sino abierto a las necesarias precauciones de concreción y taxatividad de las normas penales pero también a las exigencias sociales y respeto a las coordenadas preventivas de la aplicación e individualización de la pena, pudiéndose llegar incluso a lo que Silva Sánchez ha planteado como la posibilidad de que el Juez, desde esta perspectiva, se convierta en una instancia político-criminal esencia. En una investigación de las características de la presentada para este Proyecto se manifiesta la necesidad para cumplir con el objetivo final de conseguir las adecuadas variables para una moderna política criminal del sistema de penas, de atender a semejante valoración, lo que se hará a través del análisis jurisprudencial de la cuestión, de su ubicación en en Código penal de los márgenes de actuación judicial al respecto, de su desarrollo en distintas legislaciones comparadas y del análisis estadístico y sociológico de las más destacadas decisiones judiciales al respecto.

Como se puede observar en el título de este Proyecto se señala la pena de prisión como el núcleo esecial del análisis a realizar. Semejante narración ha de ser matizada. La pena de prisión es el referente en estudio, sobre la que va a recaer la esencia de nuestro trabajo pero desde una comprensión, al menos apriorísticamente, reduccionista con la aceptación de su presencia en el ámbito punitivo por necesaria pero con el matiz de su mínima presencia. Como ya se ha planteado desde las más diversas perspectivas se ha afrontado un tema tan complejo como éste que afecta a los derechos básicos de los ciudadanos, a su propia libertad, necesario de resolver satisfactoriamente para la sociedad y para el individuo concreto y cuya extensión provoca situaciones encontradas, relevante protagonismo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cuando no en las propias legislaciones penales en una búsqueda inacabada y, en muchas ocasiones, superficial y contradictoria de alternativas válidas y socialmente adecuadas distintas al encarcelamiento. Las respuestas parecen relativamente sencillas sobre todo si se parte de la teórica comprensión de la pena de prisión como la ultima ratio de la ultima ratio. Pero no es así del todo pues se detecta, posiblemente cada vez con mayor intensidad, un incremento de las penas de prisión en especial de las de larga duración, dentro de la tendencia expansionista del Derecho penal en general.

En este sentido el panorama punitivo comparado se desenvuelve, en este ámbito, con mayor o menor intensidad en una controvertida dicotomía de no fácil armonización: por un lado, el aumento de la utilización de la pena de prisión; por otro, la búsqueda de nuevas formas alternativas ella. Lo primero muestra la orientación más relevante del expansionismo punitivo por el que caminan las políticas criminales en la actualidad y de las que el Código penal español y sus posteriores reformas puede ser un nítido ejemplo; lo segundo supone el intento, en demasiadas ocasiones ficticio y limitado, por parte de los Estados de compensar el desorbitado avance del modelo de prisionización con un toque de racionalización y humanización de las consecuencias jurídicas derivadas del delito. El análisis y valoración de esta dicotomía marca el otro gran objetivo de esta investigación.

Para ello habrá que profundizar en la autentica realidad de la pena de prisión tanto en su manifestación normativa como en su real aplicación desde una perspectiva esencialmente empírica que nos llevará a atender de igual modo al resto de las penas fijadas en el catálogo correspondiente del artículo 33 del Código penal, como alternativas derivadas de la propia naturaleza de las penas, no tanto en su contenido conceptual como en el comparativo con la de prisión, y a las alternativas específicas. Desde semejante perspectiva, nucleo esencial de la investigación que se propone, se ha de valorar y evaluar las siguientes hipótesis, entre otras –se exponen algunas a título de ejemplo, porque uno de los objetivos instrumentales a concretar en la investigación es la determinación completa de los aspectos a estudiar desde el punto de vista estadístico/sociológico/criminológico, identificación y elaboración de los recursos de información, tanto de información acumulada como individual, cálculo, en su caso, de los tamaños de muestras para la realización de encuestas de actitudes sobre las penas, determinación de los items de información necesarios para los diferentes estudios del Proyecto, elaboración de los distintos cuestionarios para la recogida de información-:

La recopilación, interpretación y evaluación de los datos que pueden obtenerse de la metodología aquí presentada es, no cabe duda, como se ha dicho, la finalidad básica de esta investigación para conseguir un diagnostico completo de la efectiva incidencia del sistema de penas, con la amplitud narrada, de sus carencias y debilidades actuales, para proyectar esas variables político-criminales que superen las permanentes contradicciones de un expansionismo sin parece límites y un reduccionismo perdido, a veces, en versiones no totalmente aceptadas socialmente.

Desarrollado este punto de la Memoria la finalidad y exposición del contenido del Proyecto, cumple ahora hacer referencia a los antecedentes y estado actual de los conocimientos científicos-técnicos. Como ya ha sido puesto de manifiesto en su versión más tradicionalmente conceptual y formal el sistema de penas en general y la pena de prisión y sus alternativas ha sido tratada con generosidad por la doctrina. Desde que la prisión se convierte en la alternativa a las penas corporales aquella se afana por su estudio y valoración. Von Liszt, Welzel, Mezger, Petrochelli, Cuello Calón, Dorado Montero, Jescheck, Roxin, Baumann, Hassemer, Jakobs, Mantovani, Quintero Olivares, Mir Puig, Luzón Peña, Díez Ripollés, Mapelli Caffarena, Morillas Cueva, Gracia Martín/Boldova Pasamar/Alastuey Dobón, Muñoz Conde, García Arán, Terradillos Basoco, por citar algunos. Todo ello pone de manifiesto que desde diferentes versiones el estado actual de dichos conocimientos es óptimo y se presenta como una de las materias más tratadas en la realidad dogmática actual.

Con esta prevención limitadora en razón a su magnitud podemos incluir como bibliografía más relevante por particularizada que no exhaustiva la siguiente:

También son muchos los grupos que trabajan o han trabajado en la misma materia aunque desde dimensiones diferenciadas. Por citar algunos: Grupo interuniversitario de investigación en Criminología aplicada a la penología. Universidad Autónoma de Barcelona, Universidad Pompeu Fabra y Universidad de Girona (miembros José Cid, Elena Larrauri, Gonzalo Escobar, Daniel Varona, María Contrera). Grupo de investigación sobre el sistema penitenciario. Universidad de Antioquia (Coordinación Posada Segura). Políticas de reinserción en el ámbito penal (IP Josep Cid Moliné), La pena fin y función. Medidas alternativas. Consejo de Investigación de la Universidad de Aconcagua.. De destacar es igualmente la investigación realizada por el Grupo de Estudios de Política Criminal sobre Alternativas al sistema de Sanciones Penales.